Reforma Constitucional en Materia de Áreas y Empresas del Estado

En febrero de 2024, el Ejecutivo Federal presentó la Iniciativa con proyecto de decreto que propone la modificación de los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución Federal en materia de áreas y empresas estratégicas (“Iniciativa”).

La Iniciativa fue aprobada por las Cámaras del Congreso de la Unión, por lo que su aprobación a nivel estatal ocurrirá a la brevedad junto a su posterior publicación y entrada en vigor. En sus aspectos más relevantes, la reforma constitucional incluye lo siguiente:

I. Recategorización de Comisión Federal de Electricidad (“CFE”) y Petróleos Mexicanos (“Pemex”).

El concepto de Empresas Productivas del Estado es sustituido por el de Empresas Públicas (“EP”), mismas que no estarán sujetas a realizar sus actividades “con base en las mejores prácticas”, aunque se mantienen el resto de las directrices aplicables a su operación (i.e. régimen de contratación diferenciado, posibilidad de constituir empresas subsidiarias y filiales para cumplir con su objeto).

Lo anterior debiera implicar modificaciones a las leyes de CFE y de Pemex a fin de eliminar toda referencia al gobierno corporativo que actualmente las rige, sin perjuicio de mantener un régimen de contratación más flexible y diferenciado del aplicable al resto de la Administración Pública Federal.[1]

Se establece que la EP participante en la industria eléctrica (CFE) debe de tener por mandato el cumplir con su responsabilidad social y garantizar la continuidad y accesibilidad del servicio público de electricidad, sin pormenorizar el alcance de este servicio.

II. Modificaciones en el Sector Eléctrico.

La reforma constitucional prevé cambios importantes en materia de energía eléctrica cuyo alcance podrá precisarse en la legislación secundaria. Entre los cambios más relevantes en el sector eléctrico se destacan los siguientes:

(a) Planeación y control del Sistema Eléctrico Nacional (“SEN”).

·       Se ordena que la planeación y control del SEN tendrá como objetivos (i) preservar la seguridad y autosuficiencia energética de la Nación, (ii) proveer al pueblo de la electricidad al menor precio posible, evitando el lucro; y, (iii) garantizar la seguridad nacional y soberanía a través de la EP que el Estado establezca (CFE).

    Cabe señalar que, con base en lo actualmente previsto por la Ley de la Industria Eléctrica (“LIE”)[2], i) la planeación del SEN implica la instalación y retiro de recursos de generación para satisfacer la demanda nacional, así como la ampliación y modernización de la Red Nacional de Transmisión (“RNT”) y de las Redes Generales de Distribución (“RGD”), ii) en tanto que el control operativo del SEN actualmente a cargo del Centro Nacional de Control de Energía (“CENACE”), implica la emisión de instrucciones de asignación y despacho; y, la operación de la RNT y las RGD así como del Mercado Eléctrico Mayorista (“MEM”).

        Así, en la LIE deberá precisarse la forma en la que se pretendan alcanzar los objetivos relacionados con la planeación y el control del SEN aclarando, por ejemplo, cómo debe proveerse energía al menor precio posible evitando el lucro así como, la manera en que los particulares participen en la industria eléctrica y la forma de operación del MEM. 

 ·       Dada la nueva concepción de EP y la necesidad de lograr  los objetivos inherentes a la planeación y el control del SEN, es factible que el CENACE se reintegre a CFE perdiendo su carácter de organismo público descentralizado con lo cual, CFE se responsabilizará del MEM en el que también participa como oferente de servicios lo que afectaría las condiciones de libre competencia y concurrencia en la industria eléctrica, sin que ello pueda considerarse como conducta monopólica dado que, el artículo 28 constitucional reformado prevé que las actividades de las EP no se consideran monopolio[3].

(b) Participación del Sector Privado y prevalencia de CFE.
·   De las modificaciones al artículo 27 constitucional se desprende i) la eliminación de la facultad del Estado para celebrar contratos con particulares relacionados con transmisión y distribución de energía eléctrica en términos de la legislación secundaria, ii) la acotación de que los particulares puedan participar únicamente en las actividades de la industria eléctrica diversas a transmisión y distribución; y, iii) que los particulares en ningún caso tendrán prevalencia sobre la CFE  en ninguna de las actividades de la industria eléctrica en las que participen.

·       De lo anterior es posible prever que, la participación de los particulares en transmisión y distribución podría limitarse a la provisión de infraestructura de manera similar al régimen previo a la reforma energética de 2013.

El Gobierno de México ha reiterado que CFE conservará el 54% del mercado de generación y los particulares el 46% restante, lo que podría interpretarse como la “no prevalencia” de los particulares sobre CFE en este rubro. Sin embargo, el texto de la reforma no precisa que éste sea la única actividad de la industria eléctrica en la que CFE deba contar con prevalencia, por lo que será necesario analizar el contenido de la legislación secundaria para determinar dónde y bajo qué reglas se instrumenta este esquema de no prevalencia de los particulares sobre la EP.

III. Ausencia de Monopolios de Estado en el Sector Energético.

La reforma constitucional establece que las actividades que realicen las EP, cualesquiera que estas sean, no se considerarán monopolio. No se precisa el alcance de esta excepción, puede suponerse que ninguna actividad que realice una EP (CFE y Pemex) estará sujeta a las reglas de competencia y libre concurrencia que fije la autoridad competente. Ello podría tener implicaciones relevantes para ambas EPs y los mercados en los cuales participan, y pudiera ser violatorio del trato justo y equitativo con jugadores privados.

Por lo que hace a Pemex, es de preverse que la regulación asimétrica que aún le es aplicable, igualmente dejaría de tener efectos puesto que su objetivo es promover la libre competencia y concurrencia en el mercado mediante la limitación de poder monopólico de la empresa que, conforme a la reforma, ya no se consideraría como tal.

VI. Régimen Transitorio.

El Congreso de la Unión deberá realizar las adecuaciones requeridas a la legislación secundaria en un plazo de 180 días contados a partir de la publicación del decreto de reforma en el Diario Oficial de la Federación.

Adicionalmente, se prevé la derogación de los artículos transitorios de la reforma energética de 2013[4] que se opongan a la reforma constitucional que nos ocupa por lo que, realizadas las adecuaciones que correspondan en la legislación secundaria se podrá determinar cuáles de los transitorios de la reforma energética se entenderán como derogados.

[1] i.e. continuarían sin ser aplicables la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público y la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas.

[2] Ver artículos 3, fracción XV, 13, 14, 15 y 16.

[3] Ver sección III del presente.

[4] Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en Materia de Energía, publicada en el DOF el 20 de diciembre de 2013.