Reforma a la Ley de la Industria Eléctrica. Sentencia emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el Amparo en Revisión 164/2023
I. Antecedentes
El 9 de marzo de 2021 se publicó en el Diario Oficial de la Federación, el Decreto por el que se reformó la Ley de la Industria Eléctrica (“Reforma LIE”). Como consecuencia del Decreto, la LIE i) se modificó en sus artículos 3, fracciones V, XII y XIV, 4, fracciones I y VI, 12, fracción I, 26, 35 párrafo primero, 53, 101, 108, fracciones V y VI; y, 126 fracción II, ii) fue adicionada con la fracción XII Bis al artículo 3; y, iii) se incorporó un régimen transitorio para la emisión de la regulación secundaria que permitiera instrumentar la Reforma LIE, revocar los permisos de autoabastecimiento otorgados en fraude a la ley; y, revisar la legalidad de los Contratos PIE[1].
Entre otras cuestiones, la Reforma LIE:
a) Modificó la definición de Central Eléctrica Legada eliminando los requisitos de que está se encontrara en operación en la fecha de entrada en vigor de la LIE y su modalidad de financiamiento haya sido inversión directa incluida en el Presupuesto de Egresos de la Federación, permitiendo así que todas las centrales de generación de CFE calificarán como Centrales Eléctricas Legadas (art. 3, fracción V).
b) Incorporó los contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física los cuales sólo podrían celebrarse por suministradores de servicios básicos, siendo CFE el único participante activo en este mercado (arts. 3, fracciones XII y XII Bis).
c) Estableció que los contratos legados para el suministro básico únicamente podrían celebrarse cuando exista un compromiso de entrega física (art. 3, fracción XIV).
d) Amplió la discrecionalidad del CENACE para negar el acceso abierto a las redes de transmisión y de distribución cuando ello “no sea técnicamente factible” sin establecer parámetro alguno para dicha determinación y, otorgó acceso prioritario a las redes a las centrales que tengan contratos con compromiso de entrega física favoreciendo así a CFE (arts. 4, fracción I y 26).
e) Eliminó el criterio económico para el despacho otorgando prelación a las centrales con contratos con compromiso de entrega física, favoreciendo a CFE respecto a particulares cuyas centrales operen con fuentes de generación más económicas y menos contaminantes (art. 4, fracción VI).
f) Eliminó la obligación de que los suministradores de servicios básicos adquieran energía nueva a partir de subastas (art. 53).
g) Permitió otorgar Certificados de Energías Limpias a cualquier central sin tomar en cuenta la propiedad ni la fecha de entrada en operación comercial beneficiando así a CFE (art. 126, fracción II).
Como resultado de lo anterior, diversos permisionarios de generación interpusieron juicios de amparo impugnando los alcances y constitucionalidad de la Reforma LIE siendo el caso que, en el Juicio de Amparo Indirecto 113/2021 y sus acumulados, radicado en el Juzgado Primero de Distrito en Materia Administrativa Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, el Juez concedió el Amparo solicitado (“Amparo Reforma LIE”) para efectos de que los artículos considerados como inconstitucionales no les fueran aplicados a los quejosos ni a ningún otro agente del mercado, sin considerar que dichos efectos violen el principio de relatividad de las sentencias de amparo.
El Amparo Reforma LIE fue impugnado por el Poder Ejecutivo Federal, la Fiscalía General de la República, la Cámara de Senadores y la Cámara de Diputados (“Revisión”), turnándose el asunto a la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (“SCJN”), donde se le asignó el número 164/2023 y se designó ponente al Ministro Alberto Pérez Dayán.
En sesión celebrada el 31 de enero de 2023, con empate de dos votos a favor y dos votos en contra, decidido mediante el voto de calidad del Presidente de la Sala, la SCJN resolvió conceder el amparo respecto de los artículos 3, fracciones V, XII, XII bis y XIV, 4 fracción VI, 26, 53, 101, 108 fracción VI, y 126 fracción II de la Reforma LIE.
II. Resolución de la SCJN
Es de asumirse que la sentencia reflejará lo previsto en el proyecto puesto a discusión[2] del que se desprende que la SCJN reconoce que el Juez de Amparo analizó la Reforma LIE como un sistema normativo mismo que, en su conjunto, vulnera los principios de competencia y libre concurrencia previstos en el artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como el principio de desarrollo sustentable previsto en el artículo 25 de la Carta Magna, resultando así inconstitucional apoyando su resolución en una serie de precedentes relacionados con dichos principios así como el alcance de las facultades regulatorias del Estado.
De manera relevante, la SCJN concluyó que, si bien el Estado cuenta con una facultad constitucional en materia de rectoría económica, ello no implica que dicha facultad pueda ejercerse de manera indiscriminada, sino que, la misma encuentra sus propios límites y cauces en el marco constitucional y, en consecuencia, su ejercicio debe respetar la propia Constitución. Es decir, el hecho de que la Constitución otorgue en exclusiva dicha facultad al Estado no implica que la misma puede ejercerse a fin de establecer cualquier contenido sin limitante alguno.
“106. Sin embargo, como en su momento se refirió en el propio precedente[3], el hecho de que el Estado sea el rector del proceso económico en términos del artículo 25 constitucional y que de dicho artículo no se desprenda un “derecho subjetivo” para los particulares, no implica una habilitación para que el Estado pueda establecer cualquier política o contenido en las normas que se expidan ni, por otro, que los particulares estén imposibilitados de impugnarla. […].
107. En síntesis, la rectoría del Estado debe ser compatible con los diversos contenidos (y derechos) previstos en el propio texto constitucional, pues, de lo contrario, los particulares, de estimar que se transgreden, podrán impugnarla mediante el juicio de amparo.
[…]
143. Así, el respeto de las garantías constitucionales conlleva que la rectoría económica del Estado no se entiende como una potestad omnímoda, de modo que permita validar, por sí misma y ex ante, cualquier contenido o decisión normativa que se adopte. […]”
Adicionalmente, la SCJN determinó que, el hecho de que las actividades de transmisión y distribución se encuentren reservadas al Estado, tampoco implica que las mismas puedan desarrollarse de tal manera que vulneren los principios constitucionales señalados en el párrafo precedente.
“151. Como se ve, no es objeto de discusión si la reforma constitucional abrió por completo la industria de la energía eléctrica a la participación de los particulares: […]. Tampoco está en discusión que el Constituyente Permanente asignó expresamente competencia a la Secretaría de Energía para establecer, conducir y coordinar la política energética de nuestro país. Ambos pilares son indiscutibles. Sin embargo, su reconocimiento no conlleva –como incorrectamente afirman las recurrentes–, que resulte admisible establecer barreras que limiten la competencia, tales como una preferencia para la interconexión al Sistema Eléctrico Nacional o para el despacho de energía, como lo hacen los artículos impugnados.
[…]
162. El hecho de que el Estado sea quien deba tomar las decisiones centrales en las referidas áreas estratégicas no implica que pueda adoptar cualquier postura, pues el ejercicio de esa competencia debe ejercerse respetando el marco general de libertades, restricciones y competencias que la propia Carta Magna establece. Esto quiere decir que la definición en la organización y conducción de las áreas estratégicas tampoco es absoluta, sino que, al igual que la función de rectoría, debe ser acorde con las demás disposiciones del texto fundamental.
[…]
164. […], como se ha concluido, el sistema normativo impugnado en su conjunto está pensado para disminuir la competencia en la generación de electricidad y/o favorecer a un determinado grupo de empresas, en perjuicio de los demás participantes del mercado de generación de energía eléctrica, en síntesis, por lo siguiente: […]
165. Así, aun cuando definir los criterios para despachar la energía eléctrica sea parte de las decisiones que le competen al Estado, las reformas a la Ley de la Industria Eléctrica resultan contrarias a los pilares centrales del nuevo régimen de la industria eléctrica. Particularmente, porque decidir que el despacho se realice favoreciendo a un determinado grupo de centrales distorsiona el proceso de competencia y libre concurrencia en el sector de la generación de energía eléctrica, obstaculiza la formación de un nuevo mercado conforme a lo ordenado por el Poder Reformador, desincentiva la participación de nuevos agentes en ese mercado, y rompe con el mandato de neutralidad que se encomendó al Centro Nacional de Control de Energía. Asimismo, como lo identificó el juez de distrito, ese sistema también vulnera el principio del desarrollo sustentable de la industria energética, conforme a los mandatos también previstos por el propio poder.”
En ese orden de ideas, se concluye que la inconstitucionalidad de las normas impugnadas, aun habiendo sido emitidas en ejercicio de la facultad rectora del Estado y con relación a áreas reservadas y estratégicas, recae en que afectan la competencia en la generación de electricidad favoreciendo a la CFE en perjuicio del resto de participantes del mercado, y en que contravienen el principio de desarrollo sustentable.
La SCJN también determinó que no es viable introducir una barrera a la competencia con el objetivo de fortalecer a la CFE como lo es, el orden de despacho basado en costos unitarios y la preeminencia en el despacho en favor de las empresas que suscriban contratos de cobertura con compromiso de entrega física pues, en los hechos, estos solo pueden ser celebrados por la CFE de manera que sin mérito alguno se les da prioridad en el despacho aun por sobre energías renovables.
Si bien se reconoce que es loable fortalecer a las Empresas Productivas del Estado, resulta inconstitucional que dicha finalidad sea perseguida a través de mecanismos que afecten la competencia y particularmente, el mandato constitucional de que la CFE compita en igualdad de circunstancias en los mercados que se crearon con la Reforma Energética de 2013, incluyendo el de generación de electricidad, ya que dicha competencia es igualmente un objetivo constitucionalmente protegido.
Respecto a la participación de Centrales Eléctricas Legadas en el mercado de Certificados de Energías Limpias (“CELs”), la sentencia determina que la Reforma LIE contraviene el principio de desarrollo sustentable al permitir que centrales antiguas adquieran CELs, lo cual genera una mayor oferta de dichos títulos reduciendo su precio y, como consecuencia de lo anterior, desincentiva la inversión en energía limpias y por ende la finalidad última del texto constitucional con el establecimiento de los CELs:
“215. Esto es, si los generadores no cubren la cuota mínima de generación de energía limpia, deben comprar el número de certificados que les permita cumplir con esa obligación, pues, de no hacerlo serán sujetos de imposición de sanciones.
216. Cabe precisar que esta mecánica está desarrollada a efecto de incitar a los generadores de energía a ir adoptando las medidas dirigidas a la energía limpia, además de que las plantas de energías renovables pueden obtener mayores recursos al vender dos bienes –tanto la energía, como los certificados–.
217. Pues bien, ya se ha dicho que, por virtud de la reforma impugnada, se mantuvo el reconocimiento de los contratos legados y, más aún, de las centrales eléctricas legadas […], pero consideró que, para adquirir esta calidad de centrales eléctricas legadas –por haber firmado un contrato legado–, no es necesario que ya estuvieran en condiciones de operar o ya estuvieran incluidas en el presupuesto de egresos cuando entró en vigor el nuevo régimen energético.
218. Así, cualquier central del Estado (Comisión Federal de Electricidad), ya sea nueva o no, podrá ser considerada como legada.
[…]
220. En esa virtud, la reforma provoca que no sólo los participantes del mercado conforme al nuevo régimen, sino también los legados, es decir, los que se rigen conforme a la normatividad anterior, pueden adquirir certificados de energías limpias, tan es así que el artículo 126, fracción II, de la Ley de la Industria Eléctrica también se modificó para establecer que "El otorgamiento de los Certificados de Energías Limpias a Centrales Eléctricas, no dependerá ni de la propiedad, ni de la fecha de inicio de operación comercial de las mismas".
[…]
222. Pero, además, esta modificación provoca que necesariamente deban emitirse más certificados de energías limpias para satisfacer la demanda de todos los participantes, lo que, desde luego, implica la eliminación de la finalidad y funcionalidad de esos certificados, pues habrá más en el mercado y, en esa medida, se facilitará su adquisición, pero no la generación fáctica de más energía limpia.
223. […], si existen más certificados en el mercado, será más fácil su adquisición y el cumplimiento de ese compromiso por las empresas, pero se desincentivará la producción efectiva de esa energía limpia, que es lo que finalmente se quiere lograr por imperativo del Constituyente Permanente.”
Finalmente, la SCJN determinó que los Transitorios Cuarto y Quinto de la Reforma LIE que se refieren a los mandatos para que i) la CRE revoque permisos de autoabasto; y, ii) para que en general, se revisen los Contratos PIE, son normas heteroaplicativas por lo que, los efectos que pudieran resentir los permisionarios promoventes del Amparo LIE se encuentran condicionados a un primer acto de aplicación que no fue acreditado y por lo tanto, decreto el sobreseimiento de la demanda por lo que respecta a los Transitorios indicados.
III. Efectos de la Sentencia de la SCJN
Como se mencionó, la sentencia de la SCJN confirma los efectos de la sentencia recurrida, mismos que benefician tanto a las quejosas como a todo agente económico en el Mercado Eléctrico Mayorista.
Al efecto, declara infundados los argumentos del Poder Ejecutivo relacionados a que, darle efectos generales a la sentencia es violatorio del principio de relatividad (el amparo sólo debe beneficiar a quién lo promueve). Tal consideración se apoya en el artículo 78 de la Ley de Amparo que permite a los jueces dictar medidas adicionales a la sola inaplicación de una norma general considerada como inconstitucional cuando los efectos del amparo afecten a terceros, en concreto, se establece:
“249. […] De ahí el juez del conocimiento, al imprimir los efectos de la protección constitucional, sostuvo lo siguiente:
[…]
b) Para no generar un vacío normativo, como medida adicional, deberá continuar la vigencia de las disposiciones que se encontraban vigentes previamente a la expedición de los preceptos reclamados, esto es, el texto original de los artículos 3 fracciones V, XII y XIV, 4, fracción VI, 26, 53, 101, 108, fracción VI, y 126, fracción II, de la Ley de la Industria Eléctrica, así como la regulación que de ellos depende.
c) También como medida adicional, se precisó que, aun cuando el fallo constitucional no protege a alguna otra persona más que a la quejosa, los efectos señalados podrían repercutir en relación con terceros, porque la regulación del mercado eléctrico mayorista no se vincula con la situación aislada de una persona excluyendo al resto, sino que, aunque se analice la situación particular de una persona, necesariamente repercutirá en todo el mercado; de ahí que, por virtud del amparo, no podrán dejar de producirse consecuencias de manera general respecto de todos los agentes económicos que en él participan; máxime que, de no reconocerse esos resultados colaterales de la protección constitucional, podría crearse una diversa distorsión en ese mercado, porque precisamente se colocaría a las empresas quejosas en una posición de especificidad en el plano de la competencia.
d) Sobre todo porque el sistema normativo reclamado se consideró violatorio del principio de sustentabilidad –dado que no avanza hacia la promoción del uso de energías limpias–, cuya restitución exige efectos en todo el mercado eléctrico.
[…]
254. De lo contrario, es decir, de ceñir los efectos exclusivamente a las empresas amparistas, incluso, cuando participen en el Mercado Eléctrico Mayorista, se generaría que, al concursar para lograr la contratación de energía eléctrica y el acceso a las redes, así como al intervenir en la adquisición de certificados de energías limpias, se les apliquen ciertas reglas y, a los otros agentes participantes en ese mercado, se les apliquen otras, lo que no sólo provocaría un tratamiento diferenciado que no es apto para restituir en el pleno goce de los principios y derechos constitucionales violados, sino que, además, resultaría materialmente imposible, pues no se puede concebir el funcionamiento de esa industria de manera dispar. Esto es, en un mismo mercado, el comportamiento del Estado (como rector de la industria y como empresa paraestatal) no puede ubicarse en un plano frente a ciertos particulares y, frente a otros, en diverso plano.
255. Por tanto, debe concluirse que los efectos impresos a la sentencia de amparo no son excesivos, sino que se ajustan a la naturaleza de los actos reclamados y a la forma en que se materializan en la situación concreta de los particulares.”
La resolución del Amparo en Revisión 164/2023 implica, en la práctica, la inaplicación general de los artículos declarados inconstitucionales en beneficio de todos los participantes de la industria eléctrica, aun sin que medie una Declaratoria General de Inconstitucionalidad, privando de efectos prácticos a la Reforma LIE.
IV. Amparo en Revisión 106/2023
Adicional a lo anterior, también estaba listado que en la misma sesión se resolvería el Amparo en Revisión 106/2023 cuyo ponente es el Ministro Javier Laynez Potisek, no obstante, el proyecto ha sido retirado del orden del día en diversas ocasiones, de manera que no se tiene certeza sobre la fecha exacta de su resolución.
Según el actual proyecto, igualmente se confirma las determinaciones de la sentencia emitida por el Juez de Amparo correspondiente, otorgando el amparo en contra de la aplicación de los mismos artículos que los que fueron materia del asunto recién resuelto, con las únicas salvedades de que i) adicionalmente declara inconstitucionales los artículos 4 fracción I y 108 fracción V; y, ii) en este caso los efectos de la sentencia solo benefician a las quejosas, lo cual no obstante, en nada afecta los efectos generales materia de la resolución alcanzada por la SCJN en beneficio de todos los agentes económicos de mercado.
[1] Contratos de Compromiso de Capacidad de Generación de Energía Eléctrica y Compraventa de Energía Eléctrica suscritos con privados que, previo a la Reforma Energética de 2013, adquirían el carácter de Productores Independientes de Energía y, en algunos casos, Productores Externos de Energía.
[2] Falta contar con el engrose correspondiente.
[3] Amparo en Revisión 1642/1995.